组合规范 · 出现 4 届

反措施、必要性与相称性

Countermeasures, Necessity and Proportionality

本单元进度 · STAGES0 / 4 段
国家责任、归因与救济国际人道法国际经济法、制裁与反措施出现 4 届 · 2016 · 2018 · 2019 · 2023
STAGE 02

解读

RULE SYNTHESIS

反报是本来合法但不友好的行为;反措施是受害国为促使责任国履行停止和赔偿义务而暂时不履行对该国义务;必要性则不以前一不法行为为前提,而是为保护重大利益免受严重且迫近危险的严格例外。三者不能互换。ARSIWA 第 54 条对非受害国为共同利益采取措施只作“不妨碍”保留,并未确认一项普遍第三国反措施权。

识别门槛
  • 区分反措施与必要性两种抗辩
  • 反措施须有先行不法行为和受害国资格
  • 目的在促成履行且原则上可逆
  • 履行通知协商并尊重不得影响义务
  • 反措施与原不法行为相称
  • 必要性另满足第25条唯一办法等严格要件
跨届触发事实
  • 广播站、条约终止与外交/领事特权
  • 对 Covfefe/Ibra 的攻击、武力与 IHL
  • 私营公司行为的国家责任
  • Gallvectra 出售收益与补救
  • 单方制裁、中立与反措施

反报是本来合法但不友好的行为;反措施是受害国为促使责任国履行停止和赔偿义务而暂时不履行对该国义务;必要性则不以前一不法行为为前提,而是为保护重大利益免受严重且迫近危险的严格例外。三者不能互换。ARSIWA 第 54 条对非受害国为共同利益采取措施只作“不妨碍”保留,并未确认一项普遍第三国反措施权。

  1. 步骤 1

    先问措施本来是否违反国际义务;若本来合法,只可能是反报,不需要反措施阻却违法性。

  2. 步骤 2

    若措施本来违法,证明责任国先行国际不法行为及采取措施国家的第 42 条受害国身份。

  3. 步骤 3

    措施只能针对责任国,并以促使其履行停止和赔偿义务为目的。

  4. 步骤 4

    原则上先要求停止或赔偿、通知责任国并提出谈判。

  5. 步骤 5

    保持措施临时性并尽可能可恢复。

  6. 步骤 6

    不得影响武力禁令、基本人权、人道义务、强行法及外交领事不可侵犯。

  7. 步骤 7

    综合损害、原违反严重性、相关权利和第三国影响审查相称性。

  8. 步骤 8

    责任国履行后终止措施;非受害国措施另依第 54 条的保留状态处理。

TEST A

反措施:先行不法行为、受害国身份、促履目的、程序、临时性与相称性

TEST B

必要性:根本利益、严重且迫近危险、唯一手段等严格累计条件

反措施的促履目的和相称性不等于第 25 条的“唯一手段”;条约安全例外也须依自身文字解释。

若未受直接损害的甲国,冻结了责任国的资产,先查冻结是否违反甲国对责任国承担的义务;若不违反,它可能只是反报。若本来违法,再问:甲国是否属于第 42 条的受害国,是否获组织授权,还是试图依第 54 条,主张未决的第三国反措施。不得把 erga omnes 的站位,直接写成反措施的授权。

ARSIWA 第22条:作为排除不法性事由的反措施

ARSIWA Article 22 — Countermeasures in Respect of an Internationally Wrongful Act

ILC条款草案及官方评注;对反措施一般法的编纂与渐进发展材料
核心定位

第22条只是排除不法性的“接口”:一项行为,原本违反了采取国对责任国负有的义务;只有在它构成符合第三部分第二章第49—54条的反措施的范围与期间之内,也仅在这个范围与期间之内,才可能免责。第49条限定促使履约、暂时性和尽可能可恢复性;第50条保护不得受影响的义务;第51条要求相称;第52条规定催告、通知、紧急措施以及诉讼期间的规则;第53条要求履约后终止;第54条只是保留了第48条国家采取“合法措施”的可能,并不确认普遍的第三国反措施权。

02

文本结构3 条

前提行为与相对义务

争议的行为,原本须是不符合采取国对另一国所负国际义务的行为;第22条是在这一双边的责任关系里暂时排除不法性,而不是宣告这一行为一般合法。

对象与范围限定

反措施须针对先前实施国际不法行为的责任国,并且只“在且限于”符合条件的程度内产生效果。对第三国另行违反义务的行为,不能借第22条正当化;没有独立违约的间接影响,则不当然使措施失格。

对第三部分第二章的强制交叉引用

正文用“in accordance with chapter II of Part Three”,把资格的判断导向第49—54条。这里要各自放对位置:促使履约、暂时性和尽可能可恢复性,第50条对义务的保护,第51条的相称性,第52条的程序与暂停,第53条的履约后终止,以及第54条对非受害国“合法措施”的保留。

03

评注推理3 条

不是永久暂停或终止原义务

基础义务既没有被暂停,更没有被终止;只有在采取反措施所需的条件存在、并持续满足的期间,争议行为的不法性才暂时被排除。条件一消失,第22条就不能继续遮蔽不履行。

必须回应先前不法行为且指向责任国

Gabčíkovo–Nagymaros要求另一国先有国际不法行为,回应的措施还须指向该国。Cysne同样说明,不能把对挑衅国的申诉,转化成对无辜第三国的独立违约。

第22条没有包办全部合法性条件

ILC特意没有在本条重复相称性、暂时或可逆性质、不得触及某些基本义务等限制,而是用交叉引用,把第三部分第二章纳了进来。只证明有先前违约,或者贴上“反制裁”的标签,远远不够。

04

构成门槛3 条

  1. 01
    可归责的先前国际不法行为

    识别责任国先前违反的具体义务及其归属,反措施必须是对此行为的回应。

    易错:把政治不友好、未证实的指控或合法但不利行为当作先前违约。
  2. 02
    正确的采取者、对象和义务关系

    第22条核心情形是受害国针对责任国,在两国相对义务关系中采取非武力反措施。

    易错:让措施对第三国造成一项独立违约,仍声称因最终目标针对责任国而全部免责。
  3. 03
    第49—54条全部条件

    逐一审查促使履约目的、暂时性、禁止触及的义务、相称性,以及原则上的催告、通知、提议谈判和停止条件。

    易错:把第22条当作独立授权,跳过第49—54条或只检验相称性。
05

例外与证明问题1 条

第52(2)–(4)的紧急与诉讼期间规则

第52(2)允许在通知与谈判之前,采取为保全权利所必需的紧急反措施。第52(3)规定:原不法行为已经停止、争端又正由有权作出拘束性决定的法院或法庭审理时,不得采取反措施,已有的反措施也应无不当迟延地暂停。第52(4)规定,责任国若未善意执行争端解决程序,第3款就不适用。

06

相邻规范区分1 条

第22条与第49—54条

第22条回答的是:合格的反措施对不法性有什么效果。第49—54条回答的是资格、对象、保护义务、相称性、程序、终止和非受害国措施的边界。把第22条单独当成制裁授权,会漏掉决定性的限制。

07

相关判例及权威1 条

第49—54条完整反措施框架

第49条目的与暂时性;第50条不得受影响义务;第51条相称;第52条条件和程序;第53条履约后终止;第54条对第48条国家“合法措施”的保留。

08

适用边界1 条

非受害国措施与第54条保留

违反对国际社会整体的义务,使所有国家都有法律利益;但评注明说,第54条只是保留了非受害国为一般利益采取措施的问题。从第22条不能直接推出,所有国家都可以采取第49条意义上的反措施。

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