条约与成文规则 · 出现 3 届

《日内瓦四公约第一附加议定书》(AP I)第 51 条,尤其第 3、4、5 款(b)

Additional Protocol I Article 51, esp. Paragraphs 3, 4 and 5(b) (Protection of the Civilian Population)

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国际人道法出现 3 届 · 2011 · 2018 · 2020
STAGE 02

解读

RULE SYNTHESIS

不区分攻击、预期附带损害与具体直接军事优势的关系;技术的新颖性不降低规则门槛。

识别门槛
  • 平民仅在直接参加敌对行动期间失去保护
  • 禁止以平民人口为攻击对象
  • 禁止无差别攻击
  • 预期附带损害不得相对具体直接军事优势过度
  • 冲突分类及习惯法基础先行确认
跨届触发事实
  • 对 Covfefe/Ibra 的攻击、武力与 IHL
  • 自主武器系统

AP I 第51(3)-(5)(b)条:平民保护、不分皂白攻击与比例

平民只在直接参加敌对行动期间,并且仅限于这段期间,才丧失本节的保护。不能指向目标的攻击,和效果无法限制的攻击,都属于不分皂白;预期附带损害相对于具体直接军事优势过度,同样被禁止。第51(4)把不分皂白攻击分成三类:不指向特定军事目标;采用不能指向该目标的手段或方法;或者效果不能按议定书的要求加以限制。第51(5)再列出两种典型:区域轰炸和过度附带损害。至于比例,评价的对象是攻击之前的合理预期,不能只拿事后的伤亡去倒推。

平民仅在直接参战期间失去保护

第51(3)决定特定平民什么时候暂时失去本节给予的免受攻击保护;第51(4)评价攻击能否指向并限制在军事目标之内;第51(5)(b)则拿预期的附带平民损害,去比具体直接的军事优势。目标即便是军事目标,手段或比例仍可能违法。

比例比较预期附带损害与具体直接军事优势

  1. 01
    平民仅在直接参加敌对行动期间失去保护

    平民仅在且仅限具体直接参加敌对行动期间失去免受直接攻击保护;过去参与、可疑身份或一般支持不造成永久失权。

    易错:把一次参战或组织关系写成永久战斗员身份。
  2. 02
    禁止以平民人口为攻击对象

    第51(2)款禁止以平民人口或个别平民为攻击对象,也禁止以恐吓平民为主要目的的暴力行为或威胁。

    易错:因存在军事目标便把周围平民人口整体转化为合法目标。
  3. 03
    禁止无差别攻击

    不分皂白的攻击,包括:不能指向特定军事目标的攻击,手段无法如此指向的攻击,或效果不能按议定书限制的攻击;实际命中,不补正计划的缺陷。

    易错:只因武器最终击中军事目标便推定攻击方法具有区分能力。
  4. 04
    预期附带损害不得相对具体直接军事优势过度

    比例审查比较决定攻击时合理预期的平民死亡、受伤和民用物损害与预期具体直接军事优势,禁止明显过度。

    易错:只用事后实际伤亡倒推合法性,或以笼统战略胜利替代具体直接优势。
  5. 05
    冲突分类及习惯法基础先行确认

    先确定国际或非国际武装冲突及AP I条约适用,再分别论证相关规则的习惯法地位;两条路径不能互相替代。

    易错:未证明冲突分类或缔约关系便直接适用AP I全文,或只因习惯法存在便忽略条约条件。

AP I 第36条:新武器法律审查

AP I Article 36

条约正文;ICRC 1987官方数据库评注
核心定位

被审查的不只是一件硬件,还有它正常的、预定的和合理可预见的使用方法。研究、发展、取得或采用,哪个阶段都可能触发这道前置判断。采购国也不能只拿供应商或他国的审查结论,顶替自己依适用法所做的审查。

02

文本结构3 条

文本结构

研究发展取得采用各阶段均应审查

阶段、对象与适用法三轴

阶段包括study、development、acquisition、adoption;对象包括weapon、means、method of warfare;法律问题是其employment在some or all circumstances是否被AP I或对该国适用的其他国际法禁止。漏掉任何一轴都会把第36条缩窄。

对象—情境—规则

审查从界定对象开始:是什么武器、手段或方法,预定或可预见的用途是什么。接着列出该国适用的专门武器禁限规则和一般 IHL 规则。最后把技术性能、失效模式、健康与环境效果放进具体的使用情境里评价。所有用途都违法,就拒绝;只有部分用途违法,就附上明确的使用条件批准。

03

评注推理5 条

评注推理

审查涵盖议定书及对该国适用的其他国际法

门槛

对象包括武器、作战手段和方法

制度边界

可批准受限制使用而非必然全有或全无

审查结论可按使用情形分层

“some or all circumstances”这个措辞,要求把武器的固有特性和具体使用方式分开看。某装备并非本身全面禁止,却可能只能在特定目标、环境、距离或控制条件下合法使用;审查机制应当把这些限制变成采购、训练和操作上的约束。

法律范围不限于专门武器条约

审查不能只去查有没有哪份条约点名禁止这种武器,还得评价对审查国适用的一般规则,比如区分规则,以及禁止造成过度伤害或不必要痛苦的规则。第36条并没有给第三国创造新义务;它要求的,是国家把自己已经受其约束的法律认清楚。

04

构成门槛6 条

  1. 01
    文本范围

    研究发展取得采用各阶段均应审查

    易错:只在实战后审查
  2. 02
    构成条件

    对象包括武器、作战手段和方法

    易错:仅实体枪炮
  3. 03
    证明方法

    识别预期使用、适用法、固有特性及限制条件

    易错:只看致死率
  4. 04
    可合理预见的使用资料

    收集武器效果、准确性、故障模式、目标环境、操作限制和拟议战术,再把这些资料同对本国适用的规则比较。

    易错:只检查制造商宣称的最佳情形,忽视正常或可预见误用。
  5. 05
    及时且可执行的审查结果

    审查该在研究、发展、取得或采用的决策过程中做完。等到部署之后才补做,条文的预防目的就很难实现。审查得出的限制性结论,还应写进操作规则和训练。

    易错:把一次战场指挥官比例判断当成完整第36条审查。
  6. 06
    生命周期与复审

    审查记录至少要有这几项:技术说明与真实性能,目标和环境,可控性及失效模式,可预见的平民/战斗员影响,适用法,以及结论和限制。软件、用途、目标集、武器集成或新证据发生实质变化时,应当启动复审。

    易错:各国审查手册与保密实践仍不统一;如公开材料要比较自主武器、网络工具或特定国家程序,需另做国家实践专题。
05

例外与证明问题1 条

例外与保留

可批准受限制使用而非必然全有或全无

06

相邻规范区分3 条

相邻规范区分

第36条事前制度义务不同于每次攻击的第57条义务

第36条与第57条

第36条管的是武器系统生命周期里的事前法律审查,责任在国家;第57条管的是具体攻击,由规划或决定攻击的人,依当时的目标、预期损害和可行措施动态判断。所以通过了第36条的审查,不保证每次使用都合法;某次攻击合规,也补救不了国家从未审查过。

distinctions

Article 36 的条约义务是作出法律判断,并没有规定唯一的机构形式。跨学科委员会、记录保存、上诉、ROE/SOP 和条件批准,是 ICRC 建议的实施方式。通过审查,也取代不了每次具体攻击所要做的区分、比例和预防审查。

07

相关判例及权威1 条

相关权威

审查涵盖议定书及对该国适用的其他国际法

08

适用边界2 条

外推限制

自主系统须在预期使用情形下审查适用IHL规则

applicationLimits

对 AP I 缔约国,可以直接援引 Article 36;对非缔约国,如果主张同样的程序具有普遍的习惯法性质,就必须另行证明国家实践与法律确信。“合理可预见”也有边界,不能扩张成对纯理论的、极端的误用承担无限的审查责任。

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